¿Bajo qué circunstancias se considera que una operación realizada por un sujeto pasivo tiene carácter empresarial y está sujeta al Impuesto de Industria y Comercio (ICA)?

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Corresponde definir la tarifa de ICA aplicable a la actividad de impresión de libros por encargo; y si la inversión en sociedades es una actividad comercial gravada, según la definición fijada por el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, con miras a determinar si los dividendos derivados de las acciones poseídas como activos fijos realizaron el hecho generador del ICA.

La formulación del objeto social no determina la realización del hecho generador de ningún impuesto que recaiga sobre capacidades económicas efectivas, en tanto no existen impuestos que tengan por hecho generador la simple manifestación de una capacidad de acción.

Además, esta providencia aclaró que no existe razón, ni interpretativa, ni de derecho positivo, que lleve a considerar que se preservan de imposición los rendimientos derivados de la explotación del activo fijo mientras permanece en el patrimonio del sujeto pasivo del ICA, comoquiera que el ingreso que surge de la explotación del activo fijo da cuenta, precisamente, de que en el contexto de los negocios ejecutados en un mercado se están percibiendo remuneraciones por el aprovechamiento de los factores productivos.

Por tanto, para juzgar si se realiza la «actividad comercial» gravada con ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, ni el objeto social del obligado tributario, ni el carácter de activo fijo o movible de las acciones, rigen el presente juicio, de manera que, al efecto, debe determinarse si la demandante desempeñó con carácter empresarial la participación en los fondos propios de personas jurídicas mercantiles, percibiendo a cambio una remuneración económica a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes.

De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable de ICA del inversionista, sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones.

Al efecto, son indicativos de la existencia de una organización empresarial: la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación, la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para la contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), la contratación de personal destinado a llevarla a cabo, la realización de gastos vinculados a esa actividad, la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial.

Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil.

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