¿Son deducibles los pagos realizados a la casa matriz por servicios de administración que incluyen aspectos tecnológicos necesarios para el funcionamiento del ente económico?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión previa

La Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior.

La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso en primera instancia, en calidad de magistrada ponente del proceso. En consecuencia, acepta el impedimento de la Consejera doctora Carvajal Basto y la separa del conocimiento del proceso. No se sortea conjuez porque existe cuórum para decidir.

Asunto de fondo

En los términos de la apelación, la Sala establece si la actora tiene derecho a la deducción por concepto de pagos de «administración y dirección» realizados a su casa matriz del exterior, la cual fue rechazada por la DIAN por considerar que «el acuerdo de servicios», que soportaba la erogación, correspondía en realidad a un contrato de importación de tecnología, relacionado con consultoría y servicios técnicos y asistencia tecnológica, sujeto a registro ante la DIAN, de conformidad con el artículo 67 del Decreto 187 de 1975, requisito que incumplió la contribuyente.

El artículo 124 del ET, norma en la que se ampara la actora para reclamar la deducción, establece que las filiales o sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras tienen derecho a deducir de sus ingresos, a título de costo o deducción, los pagos realizados directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas del exterior, por concepto de (i) gastos de administración o dirección y (ii) «[regalías y explotación o] adquisición de cualquier clase de intangibles», siempre que sobre los mismos practiquen las correspondientes retenciones.

Por su parte, el artículo 67 del Decreto 187 de 1975, compilado en el artículo 1.2.1.18.17 del Decreto 1625 de 201511 , aplicado por la DIAN, establece que la deducción por concepto de «regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, será procedente siempre que se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente».

La función de registro de los contratos de importación de tecnología estuvo en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo hasta el 2 de noviembre de 2011, puesto que, mediante Decreto 4176 de 3 de noviembre de 2011, el Gobierno Nacional consideró que para efectos del control en materia tributaria, aduanera y cambiaria era necesario asignar a la DIAN las competencias para el registro de los contratos de exportación de servicios e importación de tecnología (art. 1º).

Esta deducción fue instituida en vigencia de la Decisión 24 de 1970, de la CAN, sobre régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, sustituida, luego, por la Decisión 220 de 1987 y esta, a su vez, por la Decisión 291 de 1991, que eliminó la obligación de aprobación del contrato por parte del organismo oficial competente, manteniendo únicamente el registro del mismo12, al disponer que «los contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos de acuerdo con las respectivas legislaciones de los Países Miembros, serán registrados ante el organismo nacional competente del respectivo País Miembro» (art. 12).

En sentencia del 28 de julio de 2011, esta Sección precisó que dicha modificación no conllevó la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 67 del Decreto 187 de 1975, por lo que esta norma reglamentaria debe interpretarse conforme con la Decisión 291 de 199113 .

La controversia en este caso se centra en la interpretación de los anexos 2 y 4 del acuerdo de servicios celebrado entre Danfoss S.A. y su matriz.

Es importante destacar que en lo que respecta a los anexos 1, 3 y 5, no hay discrepancias, ya que se estableció desde la sentencia de primera instancia que los servicios contemplados en los anexos 1 y 5 eran servicios corporativos distintos de tecnología, vinculados a funciones corporativas.

En cuanto al anexo 4, se refiere a servicios tecnológicos, como hardware y software, que están relacionados con la infraestructura y el soporte informático. Sin embargo, la Sala considera que estos servicios son esenciales para la gestión administrativa y de dirección, tal como se contempla en los anexos 1, 3 y 5 del acuerdo de servicios.

Dentro del anexo 4, también se identifican prestaciones que podrían considerarse como gestión y administración, como las aplicaciones empresariales, que buscan mejorar los procesos de negocios y ser líderes en el mercado en áreas clave. Además, se mencionan los servicios de ERP, relacionados con la integración y coordinación de negocios, así como los servicios de recursos humanos globales y consultoría para proyectos y solución de problemas.

Por otro lado, en lo que respecta al anexo 2, la Sala no considera que se trate de un contrato de importación tecnológica. En cambio, estos servicios están destinados a respaldar proyectos de negocios y proporcionar herramientas de gestión de proyectos y procesos, capacitación y comunicación para alcanzar las metas a corto y largo plazo de Danfoss S.A. No se identifican servicios de transferencia de tecnología, como licencias o cesiones de patentes o derechos de autor.

La Sala también hace hincapié en que el registro contable de los pagos no define la naturaleza del acuerdo de servicios, ya que la esencia económica prevalece sobre la forma contable.

En este caso, está claro que el acuerdo de servicios no es un contrato de importación de tecnología, independientemente de cómo se haya registrado contablemente.

En resumen, la Sala concluye que el acuerdo de servicios en cuestión se enfoca en la prestación de servicios de administración y dirección, que incluyen aspectos tecnológicos necesarios para el funcionamiento del ente económico. Por lo tanto, no se trata de un contrato de importación de tecnología.

Los pagos realizados a la casa matriz se consideran gastos operacionales de administración y son deducibles, siempre que se haya practicado la retención correspondiente.

En consecuencia, se revoca la sentencia apelada y se declara la nulidad de los actos demandados, restableciendo así el derecho de la actora en relación con la declaración de corrección presentada para el año gravable 2012.