Mintrabajo

Concepto 18094

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a «la ley de acoso laboral es aplicable a contratistas en el sector público?», esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica: 

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, «Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo «, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Frente a la consulta en concreto: 

Sea lo primero señalar que esta cartera Ministerial no es competente para pronunciarse frente a temas propios del sector público en atención al Articulo 3o y 4o del Código Sustantivo de Trabajo, por lo que es el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA – DAFP- y la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, las entidades competentes en el tema planteado en su consulta.

No obstante, a título de orientación ponemos de presente el Concepto Jurídico con Radicado No.: 20136000053451 del 12/04/2013 emitido por el DAFP, el cual señala:

«La Ley 1010 de 2006, establece: 

«ARTÍCULO 6°. SUJETOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral: 

– La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo; 

– La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal; 

– La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral; 

– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado; 

– Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública; 

Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral: 

– La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral; 

– La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se prefieran por los inspectores de Trabajo en los términos de la presente ley. 

PARÁGRAFO: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral.» 

De acuerdo con la norma transcrita, son sujetos de aplicación de las normas de acoso laboral en el sector público, los empleados públicos y trabajadores oficiales, y quienes se encuentren en un ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral, en consecuencia, no es viable incluir a los contratistas como sujetos beneficiarios de las normas de acoso laboral, en razón a que como es de conocimiento general, los contratistas se rigen por las normas de contratación estatal, por consiguiente no tienen vínculo laboral y no poseen relación de dependencia o subordinación laboral. 

En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en la Sentencia C-960 del 14 de noviembre de 2007, sobre el problema jurídico: «¿La exclusión de las relaciones civiles y comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación de la protección establecida en la Ley 1010 de 2006 para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo vulnera el derecho a la igualdad?», consideró: 

El artículo 1° de la Ley 1010 de 2006, parcialmente acusado, enuncia el objeto de la ley. De acuerdo a la disposición, la ley busca prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral entendido como «as diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.» 

Dicho objeto se inscribe en el contexto de una «relación laboral» pública o privada. En la sentencia C-282 de 200722 se dijo al respecto: 

Varios apartes de la ley indican que el legislador optó por un criterio objetivo (la relación laboral) para estructurar los diversos mecanismos preventivos, correctivos y sancionatorios del acoso laboral, sin limitar su aplicabilidad a la naturaleza pública o privada del vínculo laboral o de los sujetos activos o pasivos de dichas conductas. Así, el artículo 10 señala expresamente que la ley tiene por objeto proteger la dignidad humana de quienes realizan sus actividades económicas «en el contexto de una relación laboral privada o pública.» 

El contrato laboral ha sido definido por el Código Sustantivo del Trabajo como «aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.» A su vez, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo determina que la relación laboral consta de tres elementos determinantes para que ésta exista (relación personal, subordinación o dependencia continuada y salario) y advierte que la relación laboral «no deja de serlo por razón del nombre que se le dé.»

Tanto la ley como la jurisprudencia han establecido la presunción de existencia de una relación laboral al margen del nombre asignado al contrato, lo que ha sido denominado como contrato realidad, es decir «aquél que, teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma.»

De acuerdo a lo anterior, cuando se hace referencia a una «relación laboral» se debe entender que ésta no depende de la clasificación que se le haya dado al contrato formalmente celebrado sino de las condiciones reales en las que se desarrolla la actividad. Por lo tanto, si se encuentran los elementos esenciales mencionados, se deberá entender que existe una relación de tipo laboral con todas las implicaciones que ello tiene. (…) 

Así, la protección al trabajador frente al acoso laboral, en los términos de la ley parcialmente acusada, obedece a la existencia real de subordinación pues la dependencia en la relación es la que determina la posibilidad de acoso, de acuerdo a los sujetos y al ámbito de aplicación de la ley. En la sentencia C-282 de 200729 se dijo al respecto: 

«Igualmente, al referirse a «los sujetos y ámbito de aplicación de la ley» (tema central que discute el actor), se indica que son sujetos activos o autores del acoso laboral, quienes ejercen una posición de dirección o mando en el marco del Código Sustantivo del Trabajo, así como aquellos que la ejercen por tener la calidad de jefe o superior jerárquico de una dependencia estatal (primera parte del artículo 69). Por su parte, se señala que son sujetos pasivos del acoso laboral «los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado», y «los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública.» (Segunda parte del artículo 60)»

…

A su vez, el artículo 1° de la Ley 1010 de 2006 establece que los bienes protegidos en el marco de las relaciones laborales son «el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa». Finalmente, el parágrafo del artículo, parcialmente acusado, excluye del ámbito de aplicación de la norma «as relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa.» 

De acuerdo a lo anterior, la expresión demandada del artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 será declarada exequible, en el entendido de que, si en realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006. 

Finalmente, la Corte también resalta que aún en situaciones en las cuales se den contratos de prestación de servicios de forma independiente se deben respetar los derechos fundamentales de las personas y que en el ordenamiento jurídico hay instrumentos para exigir dicho respeto, según las especificidades de cada caso.»

De acuerdo con lo anterior, tenemos que las disposiciones contenidas en la Ley 1010 de 2006 no tendrán aplicación para los contratistas; no obstante lo anterior, es necesario precisar que en toda relación ya sea laboral, civil, contractual se deben respetar los derechos fundamentales de las personas, en ese sentido, en el evento que un contratista se sienta vulnerado en sus derechos por el comportamiento de un servidor público, tiene la potestad de acudir al Ministerio Público y exponer tal circunstancia.» (Negrita fuera del texto). 

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se resuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual las respuestas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.