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Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta textualmente lo siguiente:
1. Teniendo en cuenta lo establecido en el Convenio suscrito entre Chile y Colombia, aprobado por la Ley 1238 (sic) de 2008, ¿el porcentaje por concepto de retención en la fuente a los contratistas extranjeros no residentes en Colombia no puede superar el 10% del valor total del contrato o es aplicable la tarifa establecida en el artículo 408 del Estatuto Tributario, es decir, del 20% por concepto de honorarios o regalías?
2. En caso de que aplique el porcentaje máximo del 10% por concepto de retención en la fuente, ¿le correspondería adelantar a la ANLA un trámite administrativo para proceder a la certificación y disminución impositiva que contempla la Ley 1238 (sic) de 2008?
3. En caso positivo, ¿Cuáles medios de prueba serían los idóneos para acreditar que se dan los supuestos de hecho de la norma en favor de los contratistas extranjeros no residentes en Colombia, para aplicar la tarifa del 10% contemplada en la Ley 1238 (sic) de 2008?”
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Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:
Mediante Sentencia C-460 de 2010, la H. Corte Constitucional señaló que las disposiciones contenidas en los Convenios para evitar la Doble Imposición (en adelante “CDI”) por su especialidad, tienen aplicación preferente sobre la normativa interna, al indicar:
“(…) Ahora bien, sin perjuicio del análisis de constitucionalidad que se realizará en seguida, la Corte observa que respecto de los asuntos allí regulados el “Convenio” y el “Protocolo”, al igual que la mayoría de los tratados internacionales, tiene aplicación preferente sobre la normativa interna, no porque sea una norma de mayor jerarquía, sino en virtud del criterio de especialidad en cuanto a la materia regulada.
A ello debe sumarse el principio pacta sun servanda, según el cual los compromisos internacionales adquiridos por un Estado en el marco de un tratado internacional deben cumplirse de buena fe.
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De esta forma, los asuntos de tributación incluidos dentro del “Convenio” y el “Protocolo” serán aplicables para las personas residentes en la República de Colombia y (…), solamente respecto de los impuestos sobre la renta y patrimonio o similares, siendo aplicables para todos los demás casos las disposiciones nacionales pertinentes. De esta forma, no existe derogatoria alguna de las normas generales en la legislación interna sino una especialidad en la materia regulada en el Convenio bajo estudio”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Dicho pronunciamiento ha sido reconocido por este Despacho en su doctrina oficial.
Así, en el caso del CDI suscrito con la República de Chile, para efectos de su aplicación deberá tenerse en cuenta el artículo 1, el cual señala:
“Artículo 1. PERSONAS COMPRENDIDAS
El presente Convenio se aplica a las personas residentes de uno o de ambos Estados Contratantes”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Por lo tanto, si se trata de pagos efectuados por residentes fiscales en Colombia a contratistas residentes fiscales en Chile, se podrá dar aplicación a lo dispuesto en el CDI indicado. De esta forma, deberá analizarse respecto del caso en particular y, atendiendo sus condiciones y naturaleza específica, la naturaleza del pago efectuado a la luz de las disposiciones contenidas en el Convenio.
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Se establece el Procedimiento de Mutuo Acuerdo (MAP) en virtud de los convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión y la elusión fiscal suscritos por Colombia.
Para efectos de lo anterior, el pagador residente fiscal en Colombia deberá solicitar la acreditación de la residencia fiscal del beneficiario del pago, la cual deberá realizarse mediante la certificación correspondiente y aplicable en dicha jurisdicción.
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