Herramientas electrónicas que puede utilizar un empleador con el fin de ejercer un control de los horarios de trabajo.

Ministerio del trabajo

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto respecto “de las leyes acerca del control del horario de trabajo”., esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

Antes de dar trámite a su consulta es de aclararle que esta Oficina Asesora Jurídica solo está habilitada para emitir conceptos generales y abstractos en relación con las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8° del Decreto 4108 de 2011 y por ende no le es posible realizar declaraciones de carácter particular y concreto. De igual manera, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 41 del D.L. 2351 de 1965, modificado por el art. 20 de la ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Hecha la precisión anterior, las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación colombiana sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal, por tal razón se procede a resolver los interrogantes de manera conjunta mediante las siguientes consideraciones:

Frente a la consulta

El Código Sustantivo del Trabajo, norma que regula las relaciones de derecho individual del trabajo, con la finalidad de lograr la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, no cuenta con regulación alguna sobre las herramientas electrónicas que puede utilizar un empleador con el fin de ejercer un control de los horarios de trabajo.

Limitándose a otorgarle la facultad al empleador de exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en relación con el modo, tiempo o cantidad de trabajo, siempre y cuando esto no afecte el honor, la dignidad y derechos mínimos del trabajador.

“ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país”

Con el desarrollo tecnológico que ha venido cambiando la forma de interactuar del ser humano, se han expedido normas que regulan nuevas formas de trabajo en Colombia, las cuales han venido regulando los controles que se pueden establecer para verificar el cumplimiento del horario de trabajo; estos cambios, también han provocado decisiones judiciales a través de las cuales, se han establecido parámetros para la implementación de herramientas tecnológicas con el fin de que se dé cumplimiento a las obligaciones de los trabajadores.

La primera norma en regular una de las formas de trabajo a distancia en Colombia, fue la ley 1221 de 2008, cuya finalidad es la de promover y regular el teletrabajo y dictar otras disposiciones, donde se define al teletrabajo como una forma de organización laboral que permite desempeñar actividades remuneradas o la prestación de servicios a terceros, utilizando como soporte las tecnológicas de la información y las comunicaciones TIC, sin la presencia física del trabajador, en el artículo 6 de esta ley se establece que las disposiciones sobre jornada de trabajo no son aplicables a esta clase de trabajadores, por lo tanto no existe disposición alguna en esta ley que regule la forma como el empleador puede ejercer un control sobre el cumplimiento de la jornada laboral de sus teletrabajadores; esta disposición fue objeto de estudio por parte de los órganos de cierre de la rama judicial, estableciendo que a esta clase de trabajadores se les debía aplicar las normas relacionadas con la jornada laboral de la legislación laboral Colombiana.

Con la finalidad de lograr la igualdad laboral entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, y regular sus condiciones laborales, ajustándolas a la legislación laboral colombiana, se expidió el decreto 884 de 2012.

El artículo 3 de este decreto establece el contenido del contrato laboral que se debe celebrar con esta clase de trabajadores, debiendo contener como mínimo los días y los horarios que el teletrabajador desarrollará sus actividades, con esto evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal, adicional a esto, se deben establecer términos de servicio y los medios tecnológicos para su ejecución, en relación con el tiempo y de ser posible de espacio.

“Artículo 3°. Contrato o vinculación de teletrabajo. El contrato o vinculación que se genere en esta forma de organización laboral de teletrabajo debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social para los trabajadores particulares y en las disposiciones vigentes que rigen las relaciones con los servidores públicos, y con las garantías a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1221 de 2008, y especialmente deberá indicar:

1. Las condiciones de servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la forma de ejecutar el mismo en condiciones de tiempo y si es posible de espa
2. Determinar los días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus actividades para efectos de delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo y evitar el desconocimiento de la jornada máxima lega
3. Definir las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y fijar el procedimiento de la entrega por parte del teletrabajador al momento de finalizar la modalidad de teletraba
4. Las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el teletrabajado “

Siendo el contrato laboral el instrumento en donde se deben establecer los medios tecnológicos que se emplearán para el cumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador, incluido el horario laboral, se entendería que el empleador se encuentra facultado para establecer la forma como se llevará a cabo el control del cumplimiento de la jornada laboral o acordarlo con el trabajador.

Ante la propagación del virus Sars-Cov-2, que generó la necesidad de implementar una serie de medidas para la mitigación del contagio de dicha enfermedad, como es el distanciamiento social o asilamiento preventivo, se establecieron nuevas modalidades de trabajo a distancia en Colombia, como es el trabajo en casa y el trabajo remoto.

Con la ley 2088 de 2021 se crea la modalidad de trabajo a distancia denominada trabajo en casa, como una forma de trabajo en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, norma que en virtud del principio de coordinación deja a disposición de las partes fijar los medios o herramientas que permitan a las partes realizar los reportes, así como realizar el seguimiento de las labores realizadas.

ARTÍCULO 4. Criterios aplicables al trabajo en casa. La habilitación del trabajo en casa se regirá por los principios generales de las relaciones laborales señalados en la Constitución Política y en la ley, y por los siguientes criterios:

“a. Coordinación. Las funciones, servicios y actividades laborales deberán desarrollarse de manera armónica y complementaria entre el empleador y el trabajador para alcanzar los objetivos y logros fijados. La coordinación deberá darse desde el momento mismo de la asignación de tareas o actividades, para lo cual se deberán fijar los medios y herramientas que permitan el reporte, seguimiento y evaluación, así como la comunicación constante y recíproca.”

Teniendo plena libertad de implementar los controles que estimen pertinentes para el cumplimiento del horario laboral.

A través de la ley 2121 de 2021 se crea un régimen de trabajo remoto, en donde se establece una regulación específica sobre el control de horarios, mediante el uso de herramientas tecnológicas, así mismo se indica que el empleador podrá implementar plataformas, software, programas, aplicaciones o cualquier otra herramienta tecnológica que permita al trabajador cumplir con cualquier obligación de la relación laboral, como es el cumplimiento del horario laboral.

“ARTÍCULO 12°. Conexión a plataforma/sistema informático y/o tecnológico del empleador. El empleador podrá implementar una plataforma, software, programa, aplicación o cualquier herramienta tecnológica para facilitar las comunicaciones con el trabajador remoto y en general para la prestación de los servicios personales, facilitando así que el trabajador remoto se conecte a través de la red para prestar sus servicios. Las plataformas, softwares, programas, aplicaciones o similares podrán ser implementados para cumplir con cualquier obligación derivada de la relación laboral, lo cual incluye sin limitarse a los procesos, entrenamientos y capacitaciones, realización de reuniones de comités, formalización de beneficios e incluso la terminación del contrato de trabajo remoto.

ARTÍCULO 170 • Control de horarios y cumplimiento de funciones y obligaciones en el trabajo remoto. El empleador se encuentra facultado y autorizado para controlar el cumplimiento de las obligaciones, funciones y deberes del trabajador remoto, mediante el uso de herramientas tecnológicas u otros medios o mecanismos, pero en todo caso, el empleador respetará la intimidad y privacidad del trabajador remoto, y el derecho a la desconexión laboral, entendida como la garantía que todo trabajador y empleador, de no tener contacto con herramientas, bien sea tecnológicas o no, relacionadas con su ámbito laboral, después de culminada la jornada ordinaria de trabajo o durante de ella, en el tiempo que se haya conciliado para la vida personal y familiar. Se entenderá como privacidad del trabajador remoto, para efectos de la presente ley, cualquier asunto diferente a aquellos directa o indirectamente relacionados con las labores, funciones, deberes y/u obligaciones que tenga el trabajador remoto en virtud de su contrato de trabajo y que permita armonizar la jornada pactada con la vida familiar y personal de los trabajadores remotos, evitando con ello, asignar cargas diferentes a las pactadas en la jornada laboral remota. Para ello, el empleador y trabajador remoto deberán ceñirse a la jornada pactada, con la intención de evitar la hiperconexión, que puede generar impactos en la salud y equilibrio emocional de los trabajadores remotos.”

Siendo la única norma que en la actualidad contiene una regulación sobre el control de horarios, estableciendo los tipos de mecanismos que pueden implementar para tal fin.

De lo expuesto se puede concluir que en Colombia no existe disposición legal que regule los medio de control que puede implementar el empleador para el cumplimiento de la jornada laboral, cuando la labor desarrollada por sus trabajadores se da de manera presencial en un centro de trabajo, pudiendo implementar las herramientas que estime convenientes para ejercer controles respecto del horario laboral, en virtud de las facultades que le otorga el poder subordinante sobre sus trabajadores, siempre y cuando, esto no afecte la dignidad, el honor, ni los derechos mínimos de sus colaboradores.

En cuanto a las nuevas modalidades de trabajo a distancia, como es el teletrabajo, trabajo en casa, su regulación contiene parámetros mínimos para la implementación de controles en cuanto al tiempo en que el trabajador va a desarrollar sus labores, sin que se regule íntegramente cuales herramientas puede implementar el empleador para el control del horario del trabajador, a diferencia del trabajo remoto, en donde se otorga al empleador la facultad de controlar el cumplimiento de obligaciones, dentro de las que se encuentra, la jornada laboral, a través del uso de herramientas tecnológicas u otros medios o mecanismos, según lo dispuesto en los artículos 12 y 17 de la ley 2121 de 2021.

La Corte Constitucional en sentencia T-768 de 2008, resaltó que el empleador cuenta con potestades de dirección que le permite establecer medidas de control con el fin de que se dé cumplimiento por parte de los trabajadores de sus obligaciones laborales, siempre que se respete su dignidad y derechos fundamentales, así mismo será necesario establecer criterios de razonabilidad, necesidad, idoneidad para su utilización.

4.7. Sin embargo, en virtud de la potestad de dirección de la que goza el empleador, y en cuanto a los aspectos que conciernen a la relación laboral o empresarial, siempre que se respete la dignidad y los derechos fundamentales de los trabajadores, el empleador podra tomar medidas relacionadas con la vigilancia, dirigidas a velar a que no se atente contra el derecho de propiedad o la seguridad de sus trabajadores, de sus instalaciones o del mismo personal que atiende, o medidas de control dirigidas a garantizar el cumplimiento de las funciones que deban desarrollar sus trabajadores.

En este marco de ideas, no resulta desproporcionado que el empleador utilice mecanismos para cumplir con la obligación de seguridad que le asiste con sus trabajadores, y por consiguiente instale medios de video en el lugar de trabajo, siempre y cuando la medida sea proporcional al fin que se busca, es decir sea idónea y necesaria.

En este marco de ideas, al estudiar cada caso en particular se deberán analizar, diversas situaciones tales como: (i) el objeto social que desarrolla la empresa, pues es lógico que las medidas se refuercen en bancos o establecimientos públicos tales como organismos de inteligencia, en los que esté en juego la seguridad nacional; (ii) el lugar donde la medida es implementada, pues es razonable que recaiga en lugares donde se desarrolle la actividad laboral que, por ejemplo, se encuentren abiertos al público, pero no lo sería en aquellos donde el trabajador ejerce una esfera privada como lugares de descanso, tales como baños o vestuarios; (iii) la finalidad de la medida, que guarden una relación directa con la seguridad necesaria de las instalaciones de trabajo o el control del cumplimiento de los deberes y funciones de los trabajadores; (iv) que pueda tomarse otras medidas menos invasivas para lograr los propósitos legítimos; (v) que los perjuicios derivados de la medida, en lo posible, sean mínimos; (vi) que la medida sea conocida, pues de manera excepcional puede legitimarse medidas subrepticias; y (vii) que la medida no implique someter a la persona a tratos crueles, inhumanos o degradantes, los cuales se encuentran proscritos de manera absoluta.[26]

Siendo necesario tener en cuenta en cada caso, el objeto social de la empresa, el lugar donde se establecerán los mecanismos de control y su finalidad, debiendo el empleador preferir medios de control menos invasivos, que tengan un mínimo de perjuicios, poniendo en conocimiento de los trabajadores el medio de control y que esto en ningún caso esto vulnere sus derechos.

De lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo, la ley de teletrabajo y trabajo a distancia, así como los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, se puede concluir que, el empleador cuenta con las facultades legales para establecer los medios de control que estime convenientes, con el fin de verificar el cumplimiento de la jornada laboral por parte de los trabajadores, siempre y cuando esto no vulneres sus derechos, ni su dignidad, siendo necesario además, acudir a los criterios de necesidad, idoneidad, entre otros, con el fin de que los controles utilizados sean los más acordes a la necesidad de cada empresa.

Es de resaltar que el trabajo remoto en Colombia es la única modalidad de trabajo a distancia que cuenta con una regulación más específica sobre las herramientas tecnológicas que puede implementar el empleador para el control de horarios, sin embargo, en este caso también es necesario que se observen los parámetros establecidos en la sentencia T 768 de 2008 para su utilización.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

ARMANDO BENAVIDES ROSALES

Coordinador

Grupo de Atención a Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica