La importación y comercialización de cerveza sin alcohol no está gravada con el impuesto nacional al consumo.

Problemas jurídicos:

¿La DIAN desconoció los artículos 186 de la Ley 223 de 1995 y 2.2.1.1.10 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016, al determinar en el Concepto 009295 del 26 de marzo de 2015 que las cervezas sin alcohol se encuentran gravadas con el impuesto nacional al consumo?

¿Los actos administrativos mediante los cuales la DIAN canceló las autorizaciones de levante de unas declaraciones de importación con sustento en el Concepto 9295 de 2015, incurrieron en falsa motivación?

Tesis:

“El artículo 186 de la Ley 223 de 1995 dispone que el hecho generador del impuesto al consumo está constituido por el consumo en el territorio nacional de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas. Por su parte, el artículo 187 establece los sujetos pasivos del impuesto al consumo (…) Sobre la causación del impuesto, el artículo 188 de la citada Ley determina que, en el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.

Lo anterior en concordancia con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.10 del Decreto 1625 del 11 de octubre de 2016, que prevé lo siguiente:

“Pago del impuesto al Fondo Cuenta de productos extranjeros. En todos los casos, en el momento de la importación o de la introducción a zonas de régimen aduanero especial, los importadores o introductores de cigarrillos y tabaco elaborado; licores, vinos, aperitivos, y similares; y cervezas y sifones, declararán, liquidarán y pagarán a favor del Fondo Cuenta, los impuestos al consumo”.

La Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, por medio del Concepto 009295 del 26 de marzo del 2015, que se cuestiona, dijo que la Ley 223 de 1995 en cuanto al impuesto al consumo, no hace mención o distinción alguna frente a las cervezas sin alcohol y que, por lo tanto, al hacer referencia únicamente al termino “cerveza” no hay lugar a un tratamiento distinto.

El Decreto 1686 del 9 de agosto de 2012, originario del Ministerio de Salud y Protección Social, “Por el cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que se deben cumplir para la fabricación, elaboración, hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de bebidas alcohólicas destinadas para consumo humano”, en el artículo 3º define la cerveza (…)

En cuanto a la definición de cerveza contenida en el decreto en mención y en relación con el punto que es objeto de controversia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció el 5 de mayo de 2015, así:

“Si bien la parte inicial de esta norma se refiere a la aplicación del reglamento técnico contenido en el decreto, es indudable que contiene una definición legal del término “cerveza” que como tal, puede ser aplicada en relación con el impuesto al consumo de cerveza, que se refiere precisamente a dicha bebida.

Como se advierte, la definición del Decreto 1686 de 2012 coincide con la definición del Diccionario de la Real Academia Española, en el sentido de que la naturaleza de la cerveza es la de ser una bebida alcohólica, con una precisión importante: que su graduación alcoholimétrica debe estar comprendida entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos.

Adicionalmente, la definición legal establece que la llamada “cerveza sin alcohol o no alcohólica” es aquella que tiene una graduación alcoholimétrica inferior a 2.5 grados alcoholimétricos, la cual se clasifica “como alimento”, es decir, no como cerveza.

Como se sabe, en el mercado se introducen muchos productos que, por tradición o razones comerciales, conservan los nombres iniciales, pero resulta necesario observar en este caso que la sola denominación de “cerveza” no significa que se genere automáticamente el gravamen, sino que se debe atender a su característica de bebida alcohólica, de manera que si la tiene de acuerdo con la definición mencionada y la graduación fijada entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos, su consumo es objeto del tributo. (…) (…)

Por consiguiente, en sana lógica, se debe entender que el impuesto al consumo de cerveza, se refiere a la cerveza bebida alcohólica, esto es, aquella cuya graduación alcoholimétrica está entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos, no a la cerveza sin alcohol o no alcohólica que tiene una graduación inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y constituye un alimento”.

De manera que, el hecho generador del impuesto al consumo de que trata el artículo 186 de la Ley 223 de 1995 debe entenderse que hace referencia a la cerveza que contiene alcohol y, en ese sentido, no puede incluirse otro producto con características diferentes como lo es la cerveza sin alcohol, pues de lo contrario se desconocería el principio de legalidad tributaria, debido a que los elementos del tributo deben estar definidos de una forma clara, expresa y precisa en la ley.