Retención en la enajenación de activos fijos de personas naturales.

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Mediante el radicado de la referencia, los peticionarios solicitan la reconsideración de los Oficios Nos. 006547 de marzo 15 de 2019 y 017945 de julio 11 de 2019 (citados en la respuesta con radicado No. 100192467-1618 del 21 de junio de 2022 por parte de la Coordinación de Relatoría de la Subdirección de Normativa y Doctrina) que concluyeron, con base en los artículos 398 y 401 del Estatuto Tributario, lo siguiente:

“OFICIO 006547 DE MARZO 15 DE 2019

“La retención del artículo 401 del ET., se efectúa en el evento en que el comprador de un bien inmueble sea una persona jurídica o una sociedad de hecho. De manera que, para efectos de esta norma la ley no distingue la calidad del vendedor.

A su vez, la ley impone la obligación al notario o sociedad administradora de la fiducia o fondo, de verificar el pago de la retención previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas, cuando el comprador del bien inmueble sea una persona jurídica o una sociedad de hecho.

Por lo que la obligación del notario en este caso (Artículo 401 del ET) es únicamente verificar que la retención se haya efectuado por medio de la constancia de pago del recibo oficial y de ninguna manera actuar como agente retenedor.

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En consecuencia, en el caso de que el vendedor del bien inmueble sea una persona natural y el comprador sea una persona jurídica o una sociedad de hecho, deberá aplicarse la retención de que trata el artículo 401 del ET., debiendo efectuarse el pago de la retención por el comprador mediante recibo oficial de pago a la tarifa estipulada en el artículo 1.2.4.9.1. del Decreto 1625 de 2016 precitado.

Téngase presente que, la retención en la fuente estipulada en el artículo 398 del ET., está vigente, y va dirigida a la enajenación de activos fijos de personas naturales, en ella el agente retenedor es el notario para el caso de bienes raíces y la tarifa aplicable es del 1%”.

OFICIO 017945 DE JULIO 11 DE 2019

“8. De acuerdo con lo mencionado en los numerales anteriores de este documento, concluimos que las personas jurídicas, sin importar si están o no domiciliadas en el territorio nacional, cuando adquieran un bien inmueble en Colombia, deberán practicar la retención en la fuente establecida en el parágrafo del artículo 401 del E.T., adicionado por el artículo 57 de la Ley 1943 de 2018, siempre y cuando no exista una disposición legal que establezca lo contrario.

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9. Adicionalmente a lo anterior, resaltamos que en los casos en los cuales una persona jurídica, domiciliada en Colombia o no, adquiera un bien inmueble dentro del territorio nacional, deberá cumplir con el requisito establecido en el parágrafo del artículo 401 del E.T., adicionado por el artículo 57 de la Ley 1943 de 2018«. (Subrayado fuera de texto)

Se solicita la reconsideración de estos Oficios puesto que, para los peticionarios, existe una doctrina contraria que es previa y está contenida en el Oficio 004860 de febrero 27 de 2019, donde se interpretó lo siguiente frente al supuesto de las ventas de inmuebles de una persona natural a un comprador persona jurídica:

“Así las cosas, para el caso de la enajenación de un bien inmueble se interpretarán los artículos 398 y 401 (parágrafo) del Estatuto Tributario, considerando no solamente el supuesto planteado por el consultante, sino también los siguientes casos:

(…)

b. Que el vendedor sea persona natural y el comprador sea una persona jurídica

Para este despacho prevalece lo dispuesto en el artículo 398 del Estatuto Tributario, en el evento que el ingreso por la enajenación de un bien inmueble constituya un activo fijo para esa persona natural.

Se considera que este caso no hay lugar a la aplicación del artículo 401 y su parágrafo, pues esta norma regula lo concerniente a la retención por otros ingresos tributarios, aspecto que no puede perderse de vista y dada la especialidad del mencionado artículo 398, se concluye que este concepto prima y debe emplearse.

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En consecuencia, se aplicará por parte del notario la retención en la fuente equivalente al 1% del valor de la enajenación’’. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En materia de retención en la fuente por las enajenaciones de inmuebles, las normas relevantes del Estatuto Tributario son los artículos 398 y 401 cuyo tenor literal establece:

“Artículo 398. Retención en la enajenación de activos fijos de personas naturales. Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.

La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

“Artículo 401. Retención sobre otros ingresos tributarios. (…)

(…)

Parágrafo. Cuando el comprador de un bien inmueble sea una persona jurídica o una sociedad de hecho, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta constituye un requisito previo para el otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas representativas de bienes inmuebles.

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Para estos efectos, la persona jurídica o sociedad de hecho pagará la retención en la fuente mediante recibo oficial de pago y, posteriormente, imputará dicho pago a la declaración de retención en la fuente correspondiente, de tal forma que el notario o la sociedad administradora de la fiducia o fondo, según el caso, pueda verificar el pago como requisito previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Recientemente, en Oficio 901983 (int. 030) de 2022, esta Dirección de Gestión Jurídica se pronunció en torno a la doctrina vigente sobre la retención en casos de enajenación de inmuebles por parte de un vendedor persona natural y comprador persona jurídica, en los siguientes términos:

“2. Prevalencia del artículo 398 del Estatuto Tributario sobre el artículo 401 del mismo estatuto, en los casos de enajenaciones de bienes inmuebles por parte de un vendedor persona natural y comprador persona jurídica.

(…)

2.4. En consecuencia, se reitera que tratándose de enajenaciones de inmuebles celebradas entre una persona natural - en su calidad de vendedora - y una persona jurídica - en calidad de compradora - procede la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta de que trata el artículo 398 del Estatuto Tributario, en lugar de la plasmada en el artículo 401 del Estatuto Tributario. Lo anterior, considerando que:

«Se considera que este caso no hay lugar a la aplicación del artículo 401 y su parágrafo, pues esta norma regula lo concerniente a la retención por otros ingresos tributarios, aspecto que no puede perderse de vista y dada la especialidad del mencionado artículo 398, se concluye que este concepto prima y debe emplearse.” (resaltado fuera de texto).

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Como se observa, el citado Oficio 901983 (int. 030) de 2022 coincide en su interpretación con la posición previamente expuesta por la Subdirección de Normativa y Doctrina en el Oficio 004860 de febrero 27 de 2019, siendo esta la doctrina que se encuentra vigente. Así, este Despacho reitera la interpretación doctrinal brindada en estos dos oficios y, por ende, frente a los pronunciamientos objeto de disenso se concluye que:

i) En el Oficio 006547 de marzo 15 de 2019, pese a que se reconoce la existencia del artículo 398 ibídem, se llega a una conclusión contraria a la aplicación de dicha norma y la doctrina vigente.

ii) El Oficio 017945 de julio 11 de 2019 se ocupa del supuesto en el que una persona jurídica del exterior compra un inmueble y se desarrollan una seria de consideraciones que fueron enumeradas del 1 al 9. Encuentra este Despacho que las consideraciones 8 y 9 de dicho pronunciamiento resultan contradictorias con la aplicación del artículo 398 ibídem como norma especial y con la doctrina vigente cuando el vendedor del activo fijo es una persona natural.

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Así las cosas, este Despacho en aras de mantener la unidad doctrinal de esta entidad revoca el Oficio 006547 de marzo 15 de 2019 y aclara que los numerales 8 y 9 del Oficio 017945 de julio 11 de 2019 deberán entenderse a la luz de la doctrina vigente en la materia (antes referida).

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