¿Última ratio o nueva estrategia de recaudo tributario?

La DIAN anunció que 11.477 agentes retenedores enfrentarán imputaciones penales por no transferir al Estado los recursos de retenciones e IVA, acusándolos de una presunta omisión de $697.000 millonesi.

Se trata de una ofensiva inédita: además de las imputaciones penales, la DIAN intensifica embargos y visitas masivas. Por ejemplo, en julio se proyectan 11.000 visitas a morosos y miles de medidas cautelares (embargos) por más de $1,2 billones. Esta movilización plantea un debate sobre el uso del derecho penal frente a la evasión fiscal.

Magnitud del operativo: 11.477 contribuyentes con imputación penal por no consignar IVA/retenciones.
Penalidades previstas: según el artículo 402 del Código Penal, la omisión del agente retenedor conlleva 4 a 9 años de prisión y multas equivalentes al doble del monto no consignado.
Medidas adicionales: millones de visitas y embargos. La DIAN planea 11.000 visitas y 6.140 embargos (bieness, cuentas, etc.) para recuperar deudas superiores a $1,2 billones.

Delito de omisión del agente retenedor

El agente retenedor es quien actúa como intermediario entre el contribuyente y el Estado: recauda impuestos (retención en la fuente, IVA, etc.) que pertenecen al fisco desde el momento en que se retienen.

No consignar esos recursos al Estado no es un simple incumplimiento administrativo, sino un delito contra la administración pública. De hecho, la DIAN enfatiza que esos fondos “no son de libre disposición” y que apropiárselos o no transferirlos al Estado es conducta penalmente sancionable.

El Código Penal (art. 402) castiga esta omisión con penas severas: de 48 a 108 meses de cárcel y multas equivalentes al doble del valor omitido.

Estas sanciones aplican tanto a quien directamente se apropia de los impuestos como a la persona natural encargada de recaudar en una empresa. En otras palabras, las retenciones retenidas que no entran al fisco son tratadas como fondos públicos sustraídos, lo que justifica la acción penal.

Responsabilidad penal en la empresa

En la práctica, la pregunta clave es quién responde penalmente cuando una empresa incurre en esta omisión. Aunque en teoría la responsabilidad penal exige dolo o culpa (no es objetiva), la realidad es que se busca al autor directo dentro de la organización. Generalmente, el representante legal o gerente de la empresa es visto como responsable por garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Si existió una estructura indebida o negligencia interna, la persona natural que autorizó o no fiscalizó el proceso puede enfrentar cargos.

La jurisprudencia es clara en que el órgano de representación de la empresa puede ser considerado autor del delito, incluso cuando los hechos objetivos ocurrieron en la empresa como ente colectivo. En términos prácticos, basta que el representante legal tuviera el deber de evitar la omisión y no actuara al respecto, para que se le considere directamente vinculado con el delito. Por ello, en una acusación penal por evasión tributaria la DIAN suele enfocarse en quien tuvo la responsabilidad última de ingresar esos dineros al Estado.

¿Medida recaudatoria o función punitiva?

Esta escalada plantea interrogantes sobre el rol del derecho penal tributario. Tradicionalmente se considera ultima ratio, es decir, el último recurso para castigar conductas extremadamente graves cuando fallan otras sanciones. La DIAN y la Fiscalía, sin embargo, parecen usarlo de entrada en miles de casos, planteando un debate de proporcionalidad.

A favor: La ofensiva puede verse como una medida disuasiva contra la evasión. Enviar un mensaje claro de que las omisiones fiscales no quedarán impunes refuerza la justicia fiscal y protege las finanzas públicas. Al imponer penas estrictas, el Estado busca recuperar recursos perdidos y desalentar actitudes abusivas.
En contra: Hay riesgo de criminalizar excesivamente incumplimientos, incluso de buena fe. No todos los casos de omisión responden a fraude deliberado; algunos pueden ser errores administrativos o falta de recursos. Elevarlos a imputaciones penales masivas genera incertidumbre y costes legales desproporcionados. Además, existe la inquietud de que el sistema penal se esté instrumentalizando para facilitar cobros, en lugar de recurrir primero a mecanismos tributarios o sanciones administrativas.

La DIAN misma señaló que la jornada nacional de junio fue la última oportunidad para que esos contribuyentes pagaran y evitara procesos penales. El debate es si esta estrategia de “tolerancia cero” conlleva justicia fiscal o excesos punitivos. Mientras algunos advierten sobre el riesgo de usar el código penal como atajo recaudatorio, otros resaltan que la evasión masiva exige respuestas contundentes.

Conclusiones y recomendaciones

La masiva imputación penal de agentes retenedores es, sin duda, un campanazo. Refuerza la idea de que el cumplimiento tributario es imperativo y que la negligencia fiscal puede tener consecuencias penales graves. Al mismo tiempo, obliga a reflexionar sobre el equilibrio: el derecho penal debe seguir siendo última ratio, no el primer recurso automático.

Para las empresas y sus directivos, este escenario impone acciones concretas:

Fortalecer controles internos: Revisar y optimizar los procesos de cálculo y consignación de retenciones e IVA, asegurando registro y verificación exhaustivos.
Responder oportunamente: Asistir puntualmente a citaciones de la DIAN y participar en jornadas de cobro, pues son oportunidades para negociar deuda antes de que se abra instrucción penal.
Asesoría legal continua: Mantener asesoría jurídica tributaria y penal especializada. Ante cualquier señal de riesgo, es clave actuar rápido para corregir o justificar las inconsistencias.
Cultura de cumplimiento: Fomentar en la empresa el cumplimiento como valor corporativo. Capacitar al personal responsable de impuestos y contabilidad, evitando delegaciones peligrosas.

En definitiva, la justicia fiscal es vital para el país, pero su persecución penal masiva exige vigilancia. Debemos preguntarnos si esta estrategia es una evolución necesaria en la lucha contra la evasión o si, por el contrario, implica el peligro de una instrumentalización del Derecho Penal para fines de recaudo. Mantener el equilibrio entre recuperar recursos y respetar principios penales será el gran reto en los meses por venir.

Fuentes: Comunicados oficiales de la DIAN y reportes periodísticos recientes. Estos destacan los montos, sanciones legales y mensajes clave del director de la DIAN sobre el tema.